要求公眾人物在做商業(yè)廣告時(shí)堅(jiān)持親自使用原則的呼聲早就存在。公眾人物只能為自己使用過(guò)的商品或者服務(wù)做商業(yè)廣告宣傳。公眾人物以"親身體驗(yàn)"的方式發(fā)布廣告，其實(shí)際上對(duì)所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)向社會(huì)公眾構(gòu)成品質(zhì)保證，必然要求其親自使用過(guò)該商品或者接受過(guò)該服務(wù)才有話語(yǔ)權(quán)。但是公眾人物即使使用過(guò)該商品，也是不能采取前后對(duì)比的方式進(jìn)行宣傳。如在美國(guó)，形象代言人廣告必須"證言廣告"和"明示擔(dān)保"，意思就是說(shuō)明星們必須是其所代言廣告的直接受益者和使用者，否則就會(huì)被重罰。

　　《中國(guó)廣告》雜志在多年的辦刊過(guò)程中，以精良的品質(zhì)深得廣大讀者和各界人士好評(píng)，被認(rèn)為是一份具有權(quán)威性、實(shí)用性與知識(shí)性的刊物，致力于廣告學(xué)、廣告理論及廣告相關(guān)科學(xué)的研究和探討;研究各類廣告的創(chuàng)意、設(shè)計(jì)、制作;交流國(guó)內(nèi)外成功廣告案例和優(yōu)秀作品;《中國(guó)廣告》雜志在辦刊同時(shí)，舉辦各類高層次的廣告講座、培訓(xùn)班及“中國(guó)廣告論壇”等，“中國(guó)廣告論壇”正在成為中國(guó)廣告界的頂尖級(jí)學(xué)術(shù)活動(dòng)之一。

　　一、我國(guó)廣告立法現(xiàn)狀及對(duì)規(guī)范公眾人物商業(yè)廣告行為立法體例分析

　　(一)現(xiàn)行廣告法體系

　　我國(guó)在1992年決定實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，在1994年制定了《廣告法》。在廣告法制定之時(shí)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制尚未建立，對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的廣告行為缺乏預(yù)見性，這直接導(dǎo)致了《廣告法》中存在諸多缺陷。主要有：一是對(duì)廣告宣傳的特殊商品如藥品、化妝品、保健品之特殊性認(rèn)識(shí)不足，對(duì)這些商品廣告的規(guī)范不合理。二是對(duì)于可能產(chǎn)生的新的廣告形式預(yù)計(jì)不足。如對(duì)于網(wǎng)絡(luò)廣告、戶外廣告、手機(jī)廣告等廣告形式，由于當(dāng)時(shí)特定的社會(huì)環(huán)境而不能充分預(yù)見。三是對(duì)于公眾人物參與代言商業(yè)廣告之行為缺乏認(rèn)識(shí)，在廣告法中沒(méi)有作出規(guī)定。四是廣告法中的許多規(guī)定缺乏操作性。五是廣告法中規(guī)定的違法責(zé)任太輕，如罰款數(shù)額太低，導(dǎo)致法律責(zé)任不能起到應(yīng)有的威懾作用等等。

　　對(duì)于廣告法存在的不足，國(guó)家廣告監(jiān)督管理部門從緊迫處入手，已經(jīng)獨(dú)立或者與其他相關(guān)主管部門聯(lián)合制定了大量的部門規(guī)章進(jìn)行彌補(bǔ)。如對(duì)于與人民群眾生命健康直接相關(guān)的醫(yī)療廣告，國(guó)家工商行政管理總局與衛(wèi)生部早于1993年就已經(jīng)制定了《醫(yī)療廣告管理辦法》對(duì)其規(guī)范，并在2006年11月進(jìn)行修正，于2007年1月1日開始施行。這種措施有力地制止了違法醫(yī)療廣告行為。②除此以外還制定了《藥品廣告管理辦法》、《醫(yī)療器械廣告管理辦法》、《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》、《獸藥廣告審查辦法》、《農(nóng)藥廣告審查辦法》、《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》、《印刷品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)》、《藥品廣告審查辦法》和《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》等。這些部門規(guī)章的制定對(duì)于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)人民群眾的切身利益、規(guī)范廣告市場(chǎng)發(fā)揮了巨大作用。

　　由此可見，我國(guó)現(xiàn)在的廣告法律體系是以《廣告法》為核心、以大量部門規(guī)章為輔的分散的法律體系。出現(xiàn)大量部門規(guī)章的根本原因在于施行多年的《廣告法》存在重大缺陷，部門規(guī)章有力地彌補(bǔ)了《廣告法》的不足。

　　在2007年全國(guó)人大和全國(guó)政協(xié)開會(huì)期間，很多人大代表和政協(xié)委員也對(duì)《廣告法》的修改獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。③對(duì)廣告法進(jìn)行全面的修改已經(jīng)迫在眉睫，已是眾望所歸。作為擔(dān)負(fù)對(duì)廣告行為進(jìn)行監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家工商行政管理總局已牽頭對(duì)廣告法的修改進(jìn)行論證、起草方案。這也成為國(guó)家工商行政管理總局2007年的重要立法內(nèi)容之一。④

　　(二)規(guī)范公眾人物商業(yè)廣告行為的立法現(xiàn)狀

　　我國(guó)現(xiàn)在以《廣告法》為核心、以大量部門規(guī)章為輔的分散的廣告法律體系，其著眼點(diǎn)要么是廣告行為，要么是廣告商品，唯獨(dú)沒(méi)有考慮到為商品或者服務(wù)做廣告宣傳的"人"，尤其是"社會(huì)公眾人物"這一因素。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行廣告法律體系中缺乏對(duì)社會(huì)公眾人物的商業(yè)廣告行為進(jìn)行專門規(guī)范的內(nèi)容，是社會(huì)公眾人物違法代言商業(yè)廣告的重要原因之一。

　　雖然關(guān)于公眾人物代言商業(yè)廣告的立法行為滯后，但是人們對(duì)于明星及其他社會(huì)公眾人物代言商業(yè)廣告行為的關(guān)注早就存在。

　　早在2004年8月19日，北京市消費(fèi)者協(xié)會(huì)向社會(huì)名人和明星發(fā)出"拒絕虛假?gòu)V告"的公開信，呼吁公眾人物拒絕重金聘請(qǐng)的虛假?gòu)V告和其他活動(dòng)，其中著重提出了醫(yī)療服務(wù)和藥品、保健品廣告中明星的誠(chéng)信問(wèn)題。同年8月24日，《中國(guó)青年報(bào)》也報(bào)道了其對(duì)北京市消協(xié)副秘書長(zhǎng)張明的采訪，再次就明星代言商業(yè)廣告行為進(jìn)行了廣泛的探討。⑤2004年8月28日，央視《新聞會(huì)客廳》欄目以"明星名人做廣告須慎重"為題，再次邀請(qǐng)北京市消費(fèi)者協(xié)會(huì)的副秘書長(zhǎng)張明談明星、名人做廣告的問(wèn)題。

　　但是這些探討仍停留在民間而非官方的層面上，是社會(huì)公眾意愿的體現(xiàn)。而官方對(duì)公眾人物代言商業(yè)廣告行為的注意最早出現(xiàn)在上海。

　　在2004年9月28日中央電視臺(tái)的《東方時(shí)空》欄目中以《上海規(guī)范名人做醫(yī)療廣告》為題進(jìn)行了相關(guān)的報(bào)道。實(shí)際上，上海市工商局的作法并不具有規(guī)范的意義。因?yàn)楫?dāng)時(shí)上海市工商局是以第19號(hào)《廣告審查提示》的方式作出這一行政行為的。審查提示行為不產(chǎn)生立法上的效果，至多只能算作抽象的行政指導(dǎo)行為。雖然這只是地方行政機(jī)關(guān)的不具有約束力的行政行為，但是它表明官方對(duì)于公眾人物違法代言商業(yè)廣告行為有了清醒的認(rèn)識(shí)，具有重要的象征意義。

　　從中央層面來(lái)看，其也沒(méi)有專門針對(duì)公眾人物制定商業(yè)廣告行為規(guī)范，也沒(méi)有文件表明其對(duì)公眾人物違法代言商業(yè)廣告行為的態(tài)度，但是從其在一些文件中的用語(yǔ)可以看出它對(duì)公眾人物在商業(yè)廣告中的重要性是有認(rèn)識(shí)的。

　　在1994年6月1日國(guó)家工商行政管理局公布的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》第17條規(guī)定，不得濫用公眾對(duì)名人的信任感;聘用名人做廣告宣傳商品的使用效果，必須與其本人的真實(shí)使用情況相一致。雖然該規(guī)定并不是對(duì)名人做商業(yè)廣告的要求，但這是"名人"一詞唯一一次出現(xiàn)在官方文件中，說(shuō)明官方對(duì)名人廣告的特殊性是有認(rèn)識(shí)的。

　　在2004年12月23日國(guó)家工商行政管理總局發(fā)布的《關(guān)于開展"打虛假樹誠(chéng)信"廣告專項(xiàng)整治行動(dòng)的通知》(工商廣字[2004]第215號(hào))中，強(qiáng)調(diào)此次專項(xiàng)整治行動(dòng)的重點(diǎn)是嚴(yán)厲打擊欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者的保健食品、藥品、醫(yī)療虛假違法廣告，重點(diǎn)查處在保健食品、藥品、醫(yī)療廣告中使用消費(fèi)者、患者、專家的名義和形象作證明，尤其是社會(huì)公眾人物在保健食品、藥品、醫(yī)療廣告中以消費(fèi)者、患者、專家的身份，向受眾介紹、推薦商品服務(wù)或者商品服務(wù)的優(yōu)點(diǎn)、特點(diǎn)、性能、效果等。這是"社會(huì)公眾人物"在官方文件中最早出現(xiàn)的一次。

　　2005年4月21日國(guó)家工商行政管理總局、中央宣傳部、公安部、監(jiān)察部、國(guó)務(wù)院糾風(fēng)辦、信息產(chǎn)業(yè)部、衛(wèi)生部、國(guó)家廣播電影電視總局、新聞出版總署、國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局、國(guó)家中醫(yī)藥管理局《關(guān)于印發(fā)〈虛假違法廣告專項(xiàng)整治工作方案〉的通知》(工商廣字[2005]第56號(hào))，強(qiáng)調(diào)整治工作的主要任務(wù)是，重點(diǎn)查處下列虛假違法廣告行為：在保健食品、藥品、化妝品和醫(yī)療廣告中使用消費(fèi)者、患者、專家的名義和形象作證明，尤其是社會(huì)公眾人物在保健食品、藥品、化妝品和醫(yī)療廣告中以消費(fèi)者、患者、專家的身份，向受眾推薦商品服務(wù)或者介紹商品服務(wù)的優(yōu)點(diǎn)、特點(diǎn)、性能、效果等。這是"社會(huì)公眾人物"第二次出現(xiàn)在官方文件中。

　　2005年8月29日國(guó)家廣播電影電視總局《關(guān)于禁止播出虛假違法廣告和電視"掛角廣告"、游動(dòng)字幕廣告》的通知中，要求嚴(yán)禁播放以消費(fèi)者、患者、專家、社會(huì)公眾人物名義和形象作證明的保健食品、藥品、化妝品和醫(yī)療廣告。這是"社會(huì)公眾人物"一詞第三次正式出現(xiàn)。

　　2006年7月3日國(guó)家工商行政管理總局《關(guān)于開展藥品、保健食品廣告專項(xiàng)整治》的通知(工商廣字 [2006]126號(hào))中，要求嚴(yán)厲查處藥品、保健食品廣告中使用患者、消費(fèi)者、專家的名義和形象做證明，尤其是社會(huì)公眾人物以患者、消費(fèi)者、專家的名義和形象作證明的行為。這是"社會(huì)公眾人物"一詞第四次出現(xiàn)在官方文件中。

　　上述官方文件中，除國(guó)家工商行政管理總局公布的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》具有法的性質(zhì)以外，其他的"通知"，均不具有法律的約束力，不能稱之為"法"。而且從其內(nèi)容上看，雖然涉及"社會(huì)公眾人物"，但是其注意點(diǎn)并未放在社會(huì)公眾人物身上，而是放在廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者身上。如果以社會(huì)公眾人物為核心，規(guī)范其代言商業(yè)廣告行為中的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任，即使是以"通知"這種抽象行政行為做出，其效果也完全不同。

　　從上述脈絡(luò)可以看出，官方對(duì)于公眾人物代言商業(yè)廣告行為的關(guān)注從未停止過(guò)。筆者認(rèn)為該關(guān)注不應(yīng)當(dāng)僅停留在管理層面，而應(yīng)當(dāng)上升到立法層面上。相關(guān)立法的缺乏也是我國(guó)現(xiàn)在廣告法律以及廣告監(jiān)督管理中的軟肋，國(guó)家的廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)亦尚未就該問(wèn)題制定出專門部門規(guī)章的規(guī)劃。⑥只有通過(guò)立法，制定完善的規(guī)則，規(guī)定公眾人物代言商業(yè)廣告時(shí)的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任，方能使其行為有模式可循，才能減少違法現(xiàn)象，才能減輕公眾人物違法代言商業(yè)廣告行為給社會(huì)造成的損害，同時(shí)也能降低行政執(zhí)法成本。

　　(三)規(guī)范公眾人物商業(yè)廣告行為立法體例分析

　　廣告法并不是一個(gè)獨(dú)立的部門法，只是經(jīng)濟(jì)法部門中的一部特別法。對(duì)于廣告行為的立法規(guī)范，可以有兩種選擇。一是制定一部全面、完整的《廣告法》，將各種廣告活動(dòng)全部納入其中。這部廣告法就相當(dāng)于一部廣告法典。如果再出現(xiàn)新的廣告行為，或者現(xiàn)有的規(guī)定出現(xiàn)不足，通過(guò)對(duì)廣告法典的修改來(lái)完成。二是制定一部廣告法，但是該廣告法只是對(duì)廣告行為的一般準(zhǔn)則作出規(guī)定，只規(guī)范一般的商品廣告行為。對(duì)于煙草廣告、酒類廣告、藥品廣告、房地產(chǎn)廣告、保健品廣告等比較特殊的商品廣告行為，再另行制定專門的法律、法規(guī)或者規(guī)章進(jìn)行規(guī)范。

　　從我國(guó)現(xiàn)在對(duì)于廣告行為立法的具體做法來(lái)看，實(shí)際上是采取第二種做法的。可以將其稱為"統(tǒng)分結(jié)合"的方式。筆者認(rèn)為，我國(guó)在規(guī)范公眾人物商業(yè)廣告行為的立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取這種統(tǒng)分結(jié)合的方式。

　　因?yàn)樵谀壳暗男蝿?shì)下必須將效率放在非常重要的地位，而采取統(tǒng)分結(jié)合的方式最能提高效率。此處的效率包括兩個(gè)方面，一是立法的效率，二是法律實(shí)施的效率。

　　從立法方面看，制定一部法典，必然牽一發(fā)而動(dòng)全身，需要對(duì)現(xiàn)行的所有廣告法律進(jìn)行整合，在短時(shí)間之內(nèi)很難做到。而國(guó)家工商行政管理總局根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，制定規(guī)范公眾人物商業(yè)廣告行為的管理辦法，是其職權(quán)內(nèi)的事項(xiàng)。規(guī)章之效力雖然較低，但是在需要時(shí)可以由制定的行政機(jī)關(guān)自己修改，比國(guó)務(wù)院和國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的修改顯然容易很多。修改容易本身有兩方面的價(jià)值：一是修改的成本低，二是可以使規(guī)章與社會(huì)的實(shí)際保持一致，防止立法的滯后。

　　從法律的實(shí)施方面看，現(xiàn)在雖然沒(méi)有直接的法律依據(jù)確認(rèn)公眾人物的商業(yè)廣告行為違法，但是公眾人物參與的商業(yè)廣告之內(nèi)容卻存在大量的不實(shí)之詞。由于人們對(duì)于公眾人物的認(rèn)同，導(dǎo)致一般社會(huì)公眾對(duì)他們所代言的商品也產(chǎn)生了認(rèn)同，這正是公眾人物代言商業(yè)廣告的效果。現(xiàn)在制定對(duì)社會(huì)公眾人物商業(yè)廣告行為的管理辦法，必然正當(dāng)其時(shí)，有廣泛的適用空間。

　　二、公眾人物的界定

　　筆者認(rèn)為，將在社會(huì)上有一定知名度的人物代言商業(yè)廣告的行為，以"明星代言"稱之是不準(zhǔn)確的。按照通常的認(rèn)識(shí)，明星是指在演藝界、體育界具有較高知名度的人物。而實(shí)際生活中，代言商業(yè)廣告的人物，有很多并非"明星"，而是公眾人物。公眾人物，可以是各個(gè)行業(yè)的人士。獲得了一定的政治榮譽(yù)的人如勞動(dòng)模范李素麗、感動(dòng)中國(guó)的人物之一洪戰(zhàn)輝等也在其中。因此，以"公眾人物"代言商業(yè)廣告代替"明星代言"商業(yè)廣告更準(zhǔn)確一些，從國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)的用語(yǔ)可以看到，最早是使用"名人"一詞，但是以后全部換成了"社會(huì)公眾人物"。筆者認(rèn)為這個(gè)改變是應(yīng)當(dāng)?shù)模�因�(yàn)檫@兩個(gè)詞語(yǔ)的含義外延不同。而且，名人的含義存在巨大的不確定性，而社會(huì)公眾人物是法律上的用語(yǔ)，具有相對(duì)的穩(wěn)定性。從上文我國(guó)行政管理機(jī)關(guān)對(duì)廣告行為的治理要求中的表述也可以看到，"公眾人物"已是我國(guó)行政管理機(jī)關(guān)所認(rèn)可的一詞。

　　對(duì)公眾人物應(yīng)當(dāng)表述為"在社會(huì)上有一定的知名度、為社會(huì)公眾所認(rèn)可并在社會(huì)上有一定影響力的人物"。對(duì)于公眾人物的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有三點(diǎn)：

　　(一)社會(huì)知名度

　　社會(huì)知名度是指某一個(gè)人為一般社會(huì)公眾所知悉的程度。通俗地講，是指某一個(gè)人在社會(huì)上有多少人知道他。知名度有兩個(gè)含義：一是知名的跨行業(yè)性，即知名的范圍。僅在自己特定行業(yè)內(nèi)有名，不屬于我們所講的知名。我們研究的知名人物，是跨行業(yè)的，是為一般社會(huì)公眾了解的人。在這一點(diǎn)上知名人物與知名商品的判斷標(biāo)準(zhǔn)迥異。在《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中規(guī)定了對(duì)知名商品的保護(hù)，國(guó)家工商行政管理總局也頒布了《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定第3條，知名商品是指在市場(chǎng)上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。因此，對(duì)知名商品的判斷，是以其在"相關(guān)公眾內(nèi)"的知名程度為準(zhǔn)的。該相關(guān)公眾是指購(gòu)買、使用或者生產(chǎn)該商品的人。即是說(shuō)，商品只要是在圈內(nèi)知名就可以算知名，無(wú)需一般社會(huì)公眾都了解。如起重機(jī)，一般社會(huì)公眾既不會(huì)購(gòu)買，也不會(huì)使用，當(dāng)然對(duì)哪個(gè)好哪個(gè)壞缺乏了解。但是對(duì)于起重機(jī)的生產(chǎn)企業(yè)和工程施工企業(yè)而言，哪個(gè)好哪個(gè)壞則相當(dāng)了解。而對(duì)于公眾人物，則是以其在社會(huì)上的普遍知名程度判斷。二是知名的普遍性，即知道人數(shù)的多少。知道人數(shù)的多少，是個(gè)一般性的概念，無(wú)法用具體的數(shù)字衡量。

　　(二)社會(huì)認(rèn)可度

　　社會(huì)認(rèn)可度是指一般社會(huì)公眾對(duì)公眾人物的心理接受。通俗地講，也就是社會(huì)大眾對(duì)社會(huì)公眾人物的評(píng)價(jià)是正面的還是負(fù)面的。如果某一個(gè)公眾人物在社會(huì)上的名聲很壞，其在社會(huì)上的影響力也難以產(chǎn)生。因此，我們需要規(guī)范的不是一般的在社會(huì)上有一定知名度的人物，而是指在社會(huì)上具有較高聲望的人物。

　　(三)社會(huì)影響力

　　社會(huì)影響力是指公眾人物在社會(huì)上的榜樣力量。基于社會(huì)一般大眾對(duì)公眾人物的認(rèn)可，對(duì)公眾人物的行為能產(chǎn)生一定的模仿心理，即"愛(ài)屋及烏"。現(xiàn)在很多社會(huì)公眾人物具有大量的"粉絲"即是其影響力的表現(xiàn)。這也是經(jīng)營(yíng)者不惜一擲千金聘請(qǐng)公眾人物出面做商業(yè)廣告的根本所在。

　　社會(huì)知名度、社會(huì)認(rèn)可度和社會(huì)影響力是可以通過(guò)社會(huì)調(diào)查的方式確認(rèn)的，是相對(duì)客觀的。但是在一般情況下并不需要通過(guò)社會(huì)調(diào)查方式確認(rèn)，而是通過(guò)一般社會(huì)感知即可確定。如其出現(xiàn)在電視、報(bào)紙、雜志等媒體上的頻度等。社會(huì)知名度、社會(huì)認(rèn)可度和社會(huì)影響力又是相對(duì)的，社會(huì)公眾人物又是在特定的時(shí)間范圍內(nèi)的社會(huì)公眾人物。當(dāng)時(shí)過(guò)境遷，某人已漸漸淡出人們視線時(shí)，其不再是社會(huì)公眾人物。

　　三、公眾人物代言商業(yè)廣告之商品范圍分析

　　立法規(guī)范公眾人物代言商業(yè)廣告，是對(duì)公眾人物所代言的所有商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告進(jìn)行規(guī)范，還是僅對(duì)其中某些商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告進(jìn)行規(guī)范呢?

　　在制定相關(guān)部門規(guī)章時(shí)，可以從兩個(gè)方面規(guī)范。第一是從正面做出一般性的規(guī)定。該一般性的規(guī)定允許公眾人物進(jìn)行商業(yè)廣告的代言，是概括性的授權(quán)。該規(guī)定可以表述為：社會(huì)公眾人物在不違反法律規(guī)定的情況下，可以接受他人委托，為其商品或者服務(wù)作商業(yè)性宣傳。第二是從反面進(jìn)行規(guī)定，明確禁止公眾人物為某些商品做商業(yè)廣告的宣傳。

　　許可公眾人物在廣告法之一般規(guī)則下，可以自由為之作商業(yè)廣告宣傳的商品，所考慮到的是這些商品本身在一般情況下并不直接影響到人的身體健康，也不會(huì)因使用人自身生理上的差異而有不同的后果，尤其是導(dǎo)致其產(chǎn)生損害后果，如服裝等。筆者認(rèn)為，以下四類商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)明令禁止公眾人物為其做商業(yè)宣傳：第一是藥品，第二是醫(yī)療器械，第三是醫(yī)療服務(wù)，第四是特殊食品。具體理由如下：

　　前三類商品或者服務(wù)與人的身體健康密切相關(guān)，而該三類商品具有較強(qiáng)的特質(zhì)。雖然該商品的效果可能具有普遍性，但是人的身體情況卻有很大的差異性，特別是在出現(xiàn)不正常的情況時(shí)更為明顯，但是一般患者缺乏相關(guān)知識(shí)，對(duì)此并不知情，因此其使用效果可能不同。只有接受專業(yè)人員的診斷才能對(duì)癥下藥。對(duì)于某甲可能有效，對(duì)于具有相同情況的某乙可能不能產(chǎn)生相同的使用效果，甚至出現(xiàn)嚴(yán)重的負(fù)面影響。而藥品、醫(yī)療器械和保健品的宣傳，只是從其所具有的一般性效果上所做的宣傳，而不會(huì)考慮到自然人體質(zhì)的差異性。由于社會(huì)公眾人物在社會(huì)上的影響力，可能會(huì)出現(xiàn)患者受其宣傳而忽視自身特殊性的盲目跟隨行為，給其自身的身體健康造成損害。因此，從保護(hù)患者權(quán)利的角度考慮，禁止公眾人物為這兩類商品做商業(yè)宣傳，有利于指引患者問(wèn)診求醫(yī)，對(duì)癥下藥，防止其由于對(duì)公眾人物的依賴而忽視自身生理上的特殊性，導(dǎo)致自己受到損害。

　　特殊食品也不應(yīng)當(dāng)由公眾人物為其代言做廣告宣傳。根據(jù)《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》的規(guī)定，食品包括普通食品、保健食品、新資源食品和特殊營(yíng)養(yǎng)食品。其中保健食品是指具有特定保健功能，適宜于特定人群，具有調(diào)節(jié)機(jī)體功能，不以治療疾病為目的的食品。新資源食品是指以在我國(guó)新研制、新發(fā)現(xiàn)、新引進(jìn)的無(wú)食用習(xí)慣或者僅在個(gè)別地區(qū)有食用習(xí)慣的，符合食品基本要求的物品生產(chǎn)的食品。特殊營(yíng)養(yǎng)食品是指通過(guò)改變食品的天然營(yíng)養(yǎng)素的成分和含量比例，以適應(yīng)某些特殊人群營(yíng)養(yǎng)需要的食品。這三類以外的就屬于普通食品。特殊食品的功能在于其特殊性：一是其功能特殊。一般食品之最基本的功能在于充饑，以滿足人的一般生理需要，延續(xù)生命。而特殊食品缺乏一般食品的最基本功能，吃得再多也不能管飽，而是為了調(diào)節(jié)生理機(jī)能或者滿足其他特定人群的特殊需要。二是其適用的對(duì)象特殊。一般食品具有普遍的適用性，可適用于一般人，也可以適用于特殊人群。而特殊食品只適用于特定人群，而這特定人群往往是在生理上具有特殊性的人。而公眾人物在為其做商業(yè)廣告宣傳時(shí)，不可能考慮到廣告受眾的特殊性，而廣告受眾可能由于其對(duì)公眾人物的依賴而產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)。故對(duì)于特殊食品也不宜由公眾人物為其做商業(yè)廣告宣傳。

　　四、公眾人物代言商業(yè)廣告的要求分析

　　公眾人物代言商業(yè)廣告，除了要符合廣告法中對(duì)于廣告宣傳所做的一般性規(guī)定外，筆者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)符合下列專門要求：

　　(一)先行審查原則

　　公眾人物在接受廠家邀請(qǐng)為其商品或者服務(wù)做廣告宣傳時(shí)，要履行審查義務(wù)。其所審查的對(duì)象是國(guó)家相關(guān)行政管理機(jī)關(guān)對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者所頒發(fā)的行政許可證件，而不是對(duì)商品或者服務(wù)本身品質(zhì)的審查。商品或者服務(wù)本身品質(zhì)或者服務(wù)資質(zhì)的審查是國(guó)家相關(guān)部門行政管理的內(nèi)容之一。該程序性要求，是保證公眾人物履行必要的注意義務(wù)的手段。該程序是前置性的，是必須履行的。在相關(guān)立法中硬性規(guī)定，公眾人物在代言某商品的廣告時(shí)，必須先行審查國(guó)家對(duì)該商品本身所做出的相關(guān)認(rèn)定或者鑒定，查驗(yàn)廣告主所提交相關(guān)材料的真實(shí)性，而不是只要給錢就去代言，而忽視了對(duì)所代言商品真實(shí)情況的審查義務(wù)。如果沒(méi)有盡此必要的注意義務(wù)，對(duì)其代言行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　(二)堅(jiān)持親自使用原則

　　在2006年7月26日的《法制日?qǐng)?bào)》就刊發(fā)過(guò)一則題為《沒(méi)用過(guò)產(chǎn)品就別做廣告》的新聞稿，報(bào)道北京市消協(xié)給名人、明星發(fā)出公開信，告誡明星們不要做虛假?gòu)V告而誤導(dǎo)消費(fèi)者。這反映的就是要求公眾人物在做商業(yè)廣告時(shí)堅(jiān)持親自使用原則的思想。由于我國(guó)對(duì)于公眾人物代言商業(yè)廣告的行為缺乏規(guī)范，有些公眾人物見錢眼開，喪失了"誠(chéng)實(shí)"這一最基本的道德要求，脫離了實(shí)事求是這一基本原則，為自己根本沒(méi)有使用過(guò)的商品做宣傳，甚至是"現(xiàn)身說(shuō)法"：自己根本沒(méi)吃過(guò)的保健品卻夸獎(jiǎng)其效果好極了，自己本來(lái)沒(méi)有某種病卻說(shuō)吃某藥給治好了，公然說(shuō)假話。而我國(guó)現(xiàn)在很多消費(fèi)者自己的理性不足，受公眾人物的影響甚大。因此，要求公眾人物只為自己使用過(guò)的商品或者接受過(guò)的服務(wù)做商業(yè)廣告，有強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)意義。

　　五、公眾人物與消費(fèi)者的關(guān)系——公眾人物應(yīng)否承擔(dān)民事責(zé)任的分析

　　自從郭德綱代言的"藏秘排油"減肥茶廣告虛假宣傳被曝光后，很多消費(fèi)者欲對(duì)郭德綱提起民事訴訟。但王立堂在北京市崇文區(qū)人民法院起訴郭德綱是真正走到司法程序的第一人。2007年6月11日法院正式開庭審理，但原告當(dāng)庭撤訴并獲得了法院的允許。⑧

　　筆者就此案產(chǎn)生兩個(gè)疑問(wèn)：一是代言商業(yè)廣告的公眾人物能成為被告嗎?這是程序上的問(wèn)題。二是在這個(gè)案件審理中，如果原告不撤訴，被告會(huì)因其違法代言商業(yè)廣告承擔(dān)民事賠償責(zé)任嗎?這是實(shí)體問(wèn)題。

　　(一)從程序上看，公眾人物能夠成為被告。訴訟程序的啟動(dòng)是從起訴開始的，而起訴是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，起訴符合下列條件即可：一是原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;二是有明確的被告;三是有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由;四是屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。這四項(xiàng)規(guī)定都是對(duì)原告提出的要求，"有明確的被告"就是要求原告必須將被告的身份明確完整地提供，包括被告的姓名或者名稱和住所，其目的在于便于法院送達(dá)相關(guān)法律文書。除此之外并沒(méi)有其他關(guān)于被告的要求。可以說(shuō)以誰(shuí)作為被告是由原告選擇的，只要其能將被告的身份明確即可。如果其選擇不當(dāng)，法院要么最后裁定駁回其起訴，要么采取其他措施。也就是說(shuō)，消費(fèi)者因公眾人物所代言的商業(yè)廣告違法，以公眾人物為被告向人民法院提起訴訟，只要符合條件的，人民法院就應(yīng)當(dāng)立案。

　　(二)從實(shí)體上看，公眾人物不因?yàn)槠渌�代言商品存在瑕疵損害消費(fèi)者利益就要向消費(fèi)者承擔(dān)民事賠償責(zé)任。⑨雖然消費(fèi)者可以以公眾人物作為被告向人民法院提起訴訟，但是訴訟本身不應(yīng)當(dāng)是目的，而是其維護(hù)自己權(quán)利的一種手段而已。⑩如果向法院起訴了，卻不能在維護(hù)自己的利益方面有任何作為，則訴訟毫無(wú)意義。

　　消費(fèi)者對(duì)公眾人物只具有一種情感上的信賴，這種信賴只是一種道德上的關(guān)系，而不能僅僅由于道德上的信任就直接上升為法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。除非基于該信任與公眾人物直接發(fā)生了民事法律關(guān)系。此時(shí)雙方的權(quán)利義務(wù)是由于法律關(guān)系的產(chǎn)生而確立的，而不是由于道德上的信任所產(chǎn)生的。

　　如果消費(fèi)者僅僅基于其對(duì)于公眾人物的信賴而購(gòu)買了其所做廣告的商品，消費(fèi)者并不因此而與該公眾人物之間產(chǎn)生了法律關(guān)系，也不會(huì)產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)。此時(shí)，消費(fèi)者只是與向其出售商品的經(jīng)營(yíng)者之間產(chǎn)生了合同關(guān)系。因此，當(dāng)消費(fèi)者在購(gòu)買該商品時(shí)權(quán)益受到損害，其也不能據(jù)此向該公眾人物主張權(quán)利。其次，公眾人物明知廣告的用語(yǔ)和內(nèi)容是虛假仍然宣傳給消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的，是否構(gòu)成民法上的欺詐行為而應(yīng)當(dāng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任呢?筆者認(rèn)為也是不能成立的。公眾人物既不是廣告主也不是廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者，其僅是與廣告主或廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者之間產(chǎn)生合同關(guān)系，提供勞務(wù)，其所作的具有欺騙性的行為是廣告主或廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的行為，公眾人物只是起道具的作用，由此產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由其雇主承擔(dān)。

　　所以，公眾人物與消費(fèi)者之間只是道德上的關(guān)系，而非法律上的關(guān)系。

　　如果消費(fèi)者所購(gòu)商品不具備公眾人物代言的商業(yè)廣告所宣傳的內(nèi)容，經(jīng)營(yíng)者也不一定構(gòu)成違約。關(guān)鍵是看商業(yè)廣告的內(nèi)容是否已經(jīng)成為合同內(nèi)容的一部分。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，商業(yè)廣告是一種要約邀請(qǐng)，消費(fèi)者看了廣告后購(gòu)買產(chǎn)品的行為是與廣告主之間進(jìn)行的民事行為。如果廣告宣傳的內(nèi)容在產(chǎn)品的說(shuō)明書、包裝上并沒(méi)有注明，也沒(méi)有在合同中寫明，則只是一則違法廣告而已，消費(fèi)者不產(chǎn)生合同上的請(qǐng)求權(quán)。反之消費(fèi)者就產(chǎn)生了合同上的請(qǐng)求權(quán)，要求經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)違約責(zé)任。

　　如果商品具有嚴(yán)重瑕疵，侵害了消費(fèi)者的人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，此時(shí)消費(fèi)者既可以要求經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)違約責(zé)任，也可以要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律的規(guī)定，消費(fèi)者也可以要求產(chǎn)品的生產(chǎn)者承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任。代言該商品商業(yè)廣告宣傳的公眾人物也不因此向消費(fèi)者承擔(dān)法律責(zé)任。

　　因此，即使消費(fèi)者王立堂不當(dāng)庭撤訴，法院也應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請(qǐng)求。

　　六、公眾人物違法代言商業(yè)廣告行為的認(rèn)定及其法律責(zé)任

　　(一)對(duì)公眾人物違法代言商業(yè)廣告行為的認(rèn)定

　　對(duì)于公眾人物的商業(yè)廣告行為是否違法，應(yīng)當(dāng)從以下幾點(diǎn)進(jìn)行判斷：一是看其是否違反了上述特別要求和廣告法中的一般性要求。特別要求是較高要求，僅僅針對(duì)公眾人物本身，而廣告法中的要求是較低的要求，是針對(duì)所有參與廣告活動(dòng)的主體而言。在對(duì)公眾人物所代言的商業(yè)廣告行為進(jìn)行審查時(shí)，其先后順序是：先按照廣告法中的較低要求進(jìn)行審查，符合了再按照對(duì)公眾人物的專門要求進(jìn)行更嚴(yán)格的審查;如果較低的要求已不合格，較高要求的審查亦需進(jìn)行。因?yàn)槎�者依�?jù)不同，法律責(zé)任不同。不符合一般要求時(shí)承擔(dān)的是一般的責(zé)任;如果又違反了特別的要求，還要承擔(dān)特殊的責(zé)任。但是如果產(chǎn)生責(zé)任競(jìng)合的情形，則按責(zé)任競(jìng)合的規(guī)則處理。二是消費(fèi)者對(duì)公眾人物所代言商業(yè)廣告的商品或者服務(wù)投訴率。如果一般消費(fèi)者對(duì)公眾人物所做廣告宣傳的商品或者服務(wù)進(jìn)行大量的投訴，廣告監(jiān)督管理部門即可以責(zé)令停止播放該商業(yè)廣告。三是國(guó)家有關(guān)部門對(duì)其所代言廣告的商品的質(zhì)量鑒定。如果國(guó)家有關(guān)部門對(duì)廣告商品的品質(zhì)進(jìn)行鑒定，證明該商品存在質(zhì)量問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)停止其廣告宣傳。

　　(二)公眾人物違法代言商業(yè)廣告的法律責(zé)任

　　1.民事責(zé)任

　　民事責(zé)任的產(chǎn)生有兩個(gè)前提：一是有法律事實(shí)的出現(xiàn)，導(dǎo)致了一個(gè)法律關(guān)系的產(chǎn)生;二是法律關(guān)系中當(dāng)事人一方違反了義務(wù)，侵害了對(duì)方的權(quán)利。基于上述法律關(guān)系的解剖，我們可以看出，對(duì)于消費(fèi)者購(gòu)買公眾人物所代言的商品后，不管是出現(xiàn)了違約責(zé)任或者是侵權(quán)的責(zé)任，公眾人物都沒(méi)有直接卷入該法律關(guān)系中來(lái)。因此，從法律關(guān)系的角度分析，公眾人物對(duì)于消費(fèi)者的損害不承擔(dān)民事責(zé)任。如果像有些人所主張的那樣，讓公眾人物對(duì)消費(fèi)者民事權(quán)利的損害承擔(dān)連帶責(zé)任，盡管該主張的出發(fā)點(diǎn)是好的，是維護(hù)處于弱者地位的消費(fèi)者的利益的，但是對(duì)于公眾人物卻可能是不公平的，而公平是法律的基本價(jià)值之一。

　　不讓公眾人物承擔(dān)責(zé)任的目的是為了實(shí)現(xiàn)公平，但是如果不讓其承擔(dān)民事責(zé)任違反公平原則時(shí)，就應(yīng)當(dāng)讓其承擔(dān)民事責(zé)任以恢復(fù)公平。在符合下列條件時(shí)，讓公眾人物對(duì)于其違法商業(yè)廣告所宣傳的商品或者服務(wù)給消費(fèi)者造成的損害承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任是公平的：一是公眾人物主觀上存在故意，即明知某商品或者服務(wù)存在瑕疵;二是有為該商品或者服務(wù)做廣告宣傳的行為;三是該商品或者服務(wù)給消費(fèi)者造成損害。此時(shí)，對(duì)于消費(fèi)者而言，要求公眾人物承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的原因在于法律的規(guī)定，而不是由于公眾人物對(duì)法律關(guān)系中義務(wù)的違反。

　　2.行政責(zé)任

　　就行政責(zé)任而言，廣告管理法屬于經(jīng)濟(jì)法部門，是國(guó)家有關(guān)部門對(duì)廣告進(jìn)行管理的法律依據(jù)。具體的執(zhí)法者是國(guó)家的工商行政管理機(jī)關(guān)。所以違反廣告法后，所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的首要責(zé)任是行政責(zé)任。對(duì)于公眾人物違法代言商業(yè)廣告行為，廣告監(jiān)督管理部門可以對(duì)其處以以下三種責(zé)任承擔(dān)方式：一是對(duì)其警告。二是對(duì)其進(jìn)行罰款。可以按其代言商業(yè)廣告的報(bào)酬或者是該廣告刊播費(fèi)用的一定比例確定罰款額。三是對(duì)于兩次以上違反公眾人物代言商業(yè)廣告規(guī)定的，對(duì)于其所代言的商業(yè)廣告限制刊播直到禁止刊播。

　　3.刑事責(zé)任

　　就刑事責(zé)任而言，在我國(guó)刑法中規(guī)定的虛假宣傳罪就是針對(duì)虛假?gòu)V告而言的。《刑法》第222條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。雖然該規(guī)定的行為主體是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者，但是鑒于我國(guó)公眾人物所代言的商業(yè)廣告嚴(yán)重違法的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為有必要對(duì)此進(jìn)行修改，將違法代言商業(yè)廣告的公眾人物也納入其調(diào)整范圍。如果公眾人物故意違反法律對(duì)其的嚴(yán)格要求，并且其所宣傳的商品給消費(fèi)者造成重大損害，如造成多人人身?yè)p害或者死亡的，或者在社會(huì)上造成重大影響，構(gòu)成虛假宣傳罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

　　(三)公眾人物違法代言商業(yè)廣告行為的責(zé)任抗辯

　　從法律的角度看，公眾人物對(duì)其所代言商業(yè)廣告違法后承擔(dān)的責(zé)任是過(guò)錯(cuò)責(zé)任。即，只有公眾人物因故意或者過(guò)失違法代言商業(yè)廣告時(shí)，才對(duì)其違法行為承擔(dān)法律責(zé)任。如果其代言商業(yè)廣告行為違法，但是其在主觀上并不存在過(guò)錯(cuò)，就不承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，在下述情況下，公眾人物所代言的商業(yè)廣告違法，公眾人物不承擔(dān)法律責(zé)任：一是其所代言廣告內(nèi)容的不真實(shí)，是在當(dāng)時(shí)的科學(xué)水平不能發(fā)現(xiàn)的。二是廣告主偽造國(guó)家相關(guān)證明文件，自己盡審查義務(wù)而不能發(fā)現(xiàn)的。三是廣告主或者廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者未經(jīng)公眾人物的同意，擅自以其名義或者以其肖像所做的違法廣告。

　　附：公眾人物商業(yè)廣告行為管理辦法(建議稿)

　　一、(立法宗旨及依據(jù))為加強(qiáng)對(duì)公眾人物商業(yè)廣告行為的監(jiān)督管理，保證公眾人物代言商業(yè)廣告的真實(shí)性和合法性，根據(jù)《中華人民共和國(guó)廣告法》(以下簡(jiǎn)稱《廣告法》)的規(guī)定，制定本辦法。

　　二、(公眾人物、商業(yè)廣告行為的定義)公眾人物是指在社會(huì)上有一定的知名度、為社會(huì)公眾所認(rèn)可并在社會(huì)上有一定影響力的人物，包括演藝界、體育界人員和獲得國(guó)家政治榮譽(yù)的公民。

　　必要時(shí)對(duì)公眾人物的確認(rèn)，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)可以會(huì)同相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)共同認(rèn)定。

　　商業(yè)廣告是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的廣告。

　　三、(授權(quán)性規(guī)定)社會(huì)公眾人物在不違反法律規(guī)定的情況下，可以接受他人委托，為其商品或者服務(wù)作商業(yè)性宣傳。

　　四、(堅(jiān)持親自使用原則)公眾人物只能為其親自使用過(guò)的或者是直接受益的商品或者服務(wù)作商業(yè)廣告宣傳。

　　五、(先行審查原則)公眾人物在接受他人的邀請(qǐng)為商品或者服務(wù)作商業(yè)廣告宣傳前，必須審查其所代為宣傳的商品或者服務(wù)所獲得的國(guó)家相關(guān)部門的許可證明。

　　該許可證明包括生產(chǎn)企業(yè)的營(yíng)業(yè)證明、產(chǎn)品的生產(chǎn)許可證明、產(chǎn)品合格證明、廣告許可證明等。

　　六、(程序性規(guī)定)公眾人物在為他人作商業(yè)廣告宣傳時(shí)，需將自己所審查過(guò)的相關(guān)材料備份保管，在廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)檢查時(shí)如實(shí)提供。

　　公眾人物在作商業(yè)廣告宣傳時(shí)，如果其隸屬于某一行業(yè)協(xié)會(huì)的，需將自己所審查過(guò)的相關(guān)材料之復(fù)印件一份交協(xié)會(huì)備案。

　　不得為經(jīng)營(yíng)手續(xù)不全的企業(yè)以及企業(yè)生產(chǎn)的商品或者提供的服務(wù)進(jìn)行商業(yè)宣傳。

　　七、(禁止性規(guī)定)公眾人物不得為企業(yè)的下列商品作任何形式的商業(yè)廣告宣傳;

　　(一)人用藥品：

　　(二)醫(yī)療器械;

　　(三)特殊食品。

　　人用藥品、醫(yī)療器械和特殊食品的范圍依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)和行政規(guī)章確定。

　　公眾人物不得為任何企業(yè)的醫(yī)療服務(wù)作任何形式的商業(yè)廣告宣傳。

　　公眾人物不得為審批手續(xù)不全的商品或者服務(wù)作商業(yè)廣告宣傳。

　　八、(法律責(zé)任)

　　公眾人物明知商品或者服務(wù)存在瑕疵而仍為之代言商業(yè)廣告，該商品或者服務(wù)給消費(fèi)者造成損害的，公眾人物對(duì)消費(fèi)者的損害承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

　　公眾人物違反本規(guī)定代言商業(yè)廣告的，廣告監(jiān)督管理部門可以限期改正，對(duì)其處以警告的行政處罰。對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重者，可以處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款。

　　對(duì)于違反本規(guī)定兩次以上者，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)可以對(duì)其所代言的商業(yè)廣告限制刊播直到禁止刊播。

　　公眾人物違法代言商業(yè)廣告，造成嚴(yán)重社會(huì)危害，涉嫌構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法追究其刑事責(zé)任。

　　九、(責(zé)任免除)在下列情況下，公眾人物所代言的商業(yè)廣告違法，公眾人物不承擔(dān)法律責(zé)任：

　　(一)所代言廣告內(nèi)容的不真實(shí)，是在當(dāng)時(shí)的科學(xué)水平不能發(fā)現(xiàn)的。

　　(二)廣告主偽造國(guó)家相關(guān)證明文件，自己盡審查義務(wù)而不能發(fā)現(xiàn)的。

　　(三)廣告主或者廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者未經(jīng)公眾人物的同意，擅自以其名義或者以其肖像所發(fā)布的商業(yè)廣告。

　　十、(與《廣告法》之關(guān)系)本辦法未作規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)廣告法》的規(guī)定處理。

　　十一、(施行時(shí)間)本辦法自　年月日起施行。

　　注釋：

　　①參見2007年3月16日至27日期間的主流媒體，如2007年3月20日《中國(guó)工商報(bào)》時(shí)代廣告版、2007年3月22日《中國(guó)青年報(bào)》第3版整版的報(bào)道等。

　　②據(jù)國(guó)家工商行政管理總局統(tǒng)計(jì)，自2007年1月1日《醫(yī)療廣告管理辦法》實(shí)施以來(lái)，全國(guó)電視醫(yī)療廣告的違法率由2006年底的 2017%下降至121%，報(bào)紙醫(yī)療廣告的違法率由2006年底的 50%下降至14.9%。數(shù)據(jù)來(lái)源：《中國(guó)工商時(shí)報(bào)》，2007年3月13日。

　　③詳見《中國(guó)工商報(bào)》2007年3月13日時(shí)代廣告版之B1的報(bào)道。

　　④參見《為依法行政提供完備的法律依據(jù)——訪國(guó)家工商總局法規(guī)司司長(zhǎng)王學(xué)政》，http://www.saic.gov.cn.

　　⑤2004年8月20日至24日的《北京日?qǐng)?bào)》、《京華時(shí)報(bào)》、《中國(guó)青年報(bào)》等報(bào)紙都有大量的報(bào)道。

　　⑥筆者未發(fā)現(xiàn)任何關(guān)于名人違法代言商業(yè)廣告的統(tǒng)計(jì)數(shù)字。這個(gè)數(shù)字現(xiàn)在是不會(huì)出現(xiàn)的，因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)在的法律規(guī)定，名人代言行為本身并不違法，而是其參與進(jìn)去的廣告存在違法。廣告違法和名人代言本身的違法并不相同。更何況現(xiàn)在對(duì)于名人的商業(yè)廣告代言并沒(méi)有明確的規(guī)定，也就沒(méi)有判斷其違法與否的標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在人們的評(píng)判主要是從道德和情感上的評(píng)判。

　　⑦王亦君：《國(guó)外明星做廣告要守什么規(guī)矩》，《中國(guó)青年報(bào)》，2007年3月22日。

　　⑧見《北京晨報(bào)》2007年6月12日第19版、《北京青年報(bào)》2007年6月12日第A7版等報(bào)道。

　　⑨此為一般情況分析，對(duì)于公眾人物承擔(dān)民事責(zé)任的情況，請(qǐng)見本文第六部分法律責(zé)任之民事責(zé)任的分析。

　　⑩筆者不排除有人通過(guò)惡意訴訟博取虛名的情況，但這只是個(gè)別現(xiàn)象。^