摘要：“親親相隱”是指法律在一定條件下許可一定范圍內(nèi)的親屬之間相互隱匿犯罪，而不予處罰或者減輕處罰，它是春秋時期儒家學(xué)者提出的一項重大的司法主張。文章首先從法律、情感、習(xí)慣、價值合理性等四個方面具體闡述親親相隱原則納入相關(guān)刑事法律制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)，文章指出，親屬間相互藏匿、包庇要承擔(dān)刑事責(zé)任，這一立法現(xiàn)狀違背人性。“親親相隱”是人性、人倫的自然體現(xiàn)，是一定親屬之間在任何情況下都無法放棄的天性。
　　關(guān)鍵詞：親親相隱，窩藏包庇，正當(dāng)性
　　“親親相隱”無論是作為中國古代的一種法律文化還是作為一項法律原則，在中國歷史上的諸多朝代均發(fā)揮過重大的積極作用。但遺憾的是，中國法律在傳承與移植的過程中失去了這一契合中國法治本土資源的制度。當(dāng)前，受新中國成立初期的社會制度及思想影響，我們?nèi)匀话堰@一原則作為封建余孽予以徹底否認(rèn)并排除在法律承認(rèn)之外。筆者認(rèn)為，刑法首先是一種文化，然后才是一種規(guī)范。刑法本身需要有支撐它的原理存在，這種支撐的目的在于刑法可以廣泛的應(yīng)用于社會關(guān)系，并為一個極具文化傳統(tǒng)與倫理關(guān)系的民族所接納。就刑事實體法而言，窩藏包庇罪的法律表述完全忽視了犯罪主體可能存在的特殊性，也就從根本上摒棄了傳統(tǒng)的文化心理與倫理風(fēng)格。無論是從犯罪概念、社會心理學(xué)依據(jù)的判別，或是刑事法律的價值探討，親親相隱原則中的若干理論均與刑事法律的主導(dǎo)理論相契合。
　　一、犯罪概念依據(jù)的正當(dāng)性
　　《刑法》第310條規(guī)定:明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物,幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以上十年以下有期徒刑。這是窩藏包庇罪的完整表述。這表明窩藏、包庇行為的主體除犯罪構(gòu)成理論規(guī)定的生理、精神狀況等條件外，沒有任何例外。該罪的依據(jù)出自我國《刑法》第13條規(guī)定的“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”這一理論概括。
　　現(xiàn)代刑法理論認(rèn)為，構(gòu)成犯罪若干基本條件中，最為基礎(chǔ)的是“行為具有一定的社會危害性”。所謂社會危害性是指行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成或者可能造成這樣或那樣損害的特性。
　　窩藏包庇罪似乎并未完全考察社會危害性的總體判斷依據(jù)，筆者認(rèn)為，可以從如下幾個方面綜合衡量：
　　辯證法觀點(diǎn)：在吸收、引進(jìn)親親相隱制度時，我們應(yīng)排斥、拒絕封建等級和封建道德因素。處于21世紀(jì)的中國，應(yīng)有新的道德觀念與之相適應(yīng)。另外，社會主義法制的確立與發(fā)展，要求社會主體必須具有平等的地位，而不是人身不平等及依附地位，那些體現(xiàn)封建主義道德，維護(hù)封建等級制度，家長權(quán)威的東西必須堅決予以擯棄。但長期沿革的制度不能完全因為意識形態(tài)的原因而徹底予以否決，總有其符合現(xiàn)世的，可以合理借鑒的一面。
　　全面、發(fā)展的觀點(diǎn)：社會危害性是多種因素決定的，除了看危害行為的性質(zhì)、還要分析危害行為出現(xiàn)的原因、后果、社會承受心理、政治接受度等等；另外對于窩藏包庇罪的判定不能僅僅停留于呆板的法律條文，“法律永遠(yuǎn)是滯后的”。社會危害性無疑是一個歷史范疇，在不同的時期哪些行為具有社會危害性，應(yīng)當(dāng)有具體的、符合當(dāng)時社會現(xiàn)實的歷史考量。
　　即便具有社會危害性，也未必啟動刑法評價，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”就明確了社會危害性必須達(dá)到相當(dāng)?shù)奈：Τ潭取Ｊ聦嵣希�就窩藏包庇罪而言，其窩藏包庇所達(dá)到的社會危害性大小的決定因素不是單一的、一成不變的。筆者認(rèn)為主要取決于以下幾個方面：
　　一是決定于行為侵犯的客體：窩藏包庇罪侵犯的如果不是特別重大的社會關(guān)系、秩序，諸如顛覆國家政權(quán)、相當(dāng)嚴(yán)重地危害人民生命財產(chǎn)安全與公共安全等等，應(yīng)許可容隱制度的介入。
　　二是決定于行為的手段、后果、時間、地點(diǎn)：窩藏包庇的行為還要考察其手段是否兇殘、是否使用社會心理難以接納的暴力手段、是否是戰(zhàn)時等特殊時期。
　　綜上我們可以得出，“相當(dāng)嚴(yán)重的社會危害性”主要是依據(jù)特定社會條件下社會價值標(biāo)準(zhǔn)作出判斷。親親相隱制度是否與當(dāng)代社會價值標(biāo)準(zhǔn)相沖突，進(jìn)而需要將其納入“相當(dāng)嚴(yán)重的社會危害性”行為范疇之內(nèi)？現(xiàn)行的窩藏包庇罪已經(jīng)給予了明確回答。
　　法律是以人的行為為調(diào)整對象，以此來影響社會關(guān)系，使之在一定的尺度和范圍內(nèi)良性循環(huán)。筆者認(rèn)為：行為人作出的任何一個行為背后均存在兩類支撐力量，一是責(zé)任行為選擇的力量，其次是擊破正當(dāng)秩序的力量。如果動機(jī)的選擇可能決定行為的性質(zhì)，那么是否擊破正當(dāng)秩序則決定了社會危害性的程度。親親相隱制度的動機(jī)選擇的對象是責(zé)任和制約，人類社會最基本的組成單位是家庭，在現(xiàn)實的社會里只有家庭成員之間才能產(chǎn)生自然歸屬性的、無負(fù)擔(dān)的責(zé)任和制約，如果許可甚至鼓勵親屬之間相互揭發(fā)、指證，則很可能失去天然的責(zé)任負(fù)擔(dān)和制約力量，結(jié)果是無可避免的造成社會關(guān)系的紊亂，既然社會關(guān)系的混亂不能歸咎于親親相隱制度的確立，那么它就不可能擊破正當(dāng)秩序和社會價值，從而不具備“相當(dāng)嚴(yán)重的社會危害性”。
　　二、法治理念依據(jù)的正當(dāng)性
　　亞里士多德曾指出：“法治應(yīng)包含兩層含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂的良好的法律。”刑事法治的基本前提是刑事法律的科學(xué)化、理性化，刑事法律必須是“本身制訂得良好的法律”，即“良法”。“良法”從內(nèi)容上看，都存在其使人人必須遵守的準(zhǔn)則，這個準(zhǔn)則來自法同一定社會生活的內(nèi)在聯(lián)系，反映了社會生活的客觀需要，即法律總要承認(rèn)一定的事實和客觀規(guī)律，堅持一定的價值觀、經(jīng)驗、智慧等等。
　　“親親相隱”就是反映了傳統(tǒng)觀念上與一定社會生活的內(nèi)在聯(lián)系，特別需要指出的是，它是社會生活的客觀需要，是人性、人倫的自然體現(xiàn)，是一定親屬之間在任何情況下都無法放棄的天性的愛的表達(dá)。馬克思曾經(jīng)指出：人類社會的本質(zhì)在于其社會屬性，即社會關(guān)系。人類社會最基本的組成單位是家庭，而能使家庭得以維持和延續(xù)的最基本因素?zé)o疑是家庭成員之間的親情關(guān)系。親屬之愛是一切愛的起點(diǎn)，親情聯(lián)系是人類最基本最無法逃脫的聯(lián)系。作為規(guī)范人們行為的法律，不可能不考慮到其調(diào)整對象主體的最基本需求——親屬之愛。從人的生存角度出發(fā)，任何人都生活在“圈子社會”里，都不能公然挑戰(zhàn)其存在的人情環(huán)境和基本社會關(guān)系；從倫理道德角度來看，人也不可能義無返顧地拋棄親情，否則他可能會付出慘重的社會代價。

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