本文是篇司法論文，發(fā)表在《人民司法》上，刊物簡介：最高人民法院機關(guān)刊物。載文闡述司法條例，分析典型案例，反映審判工作的新情況新問題，報道社會各界所關(guān)心的重大案件審理情況，研究解答司法實踐中的疑難問題。月刊，1957年創(chuàng)刊。

　　論文摘要 隨著社會的向前發(fā)展，法律制度也在不斷的完善中，當(dāng)前雖對能動司法還沒有形成理論上的共識，但它已逐漸成為各級法院奉行的司法理念。“執(zhí)行難”是人們對法院執(zhí)行工作的普遍認(rèn)識，如何運用能動司法破解執(zhí)行難，實踐中早已出現(xiàn)了各種各樣的探索。本文首先對能動司法進(jìn)行概述，然后分析我國法院執(zhí)行過程中為什么要實施能動司法，以及能動司法在法院執(zhí)行過程中的體現(xiàn)運用，從而對法院執(zhí)行工作中的能動司法進(jìn)行分析探討。

　　論文關(guān)鍵詞 法院,執(zhí)行工作,能動司法,司法論文

　　一、能動司法的概述

　　(一)能動司法的含義

　　司法能動主義早在本世紀(jì)初既有國內(nèi)學(xué)者給予關(guān)注，但確立為我國司法理念的時間并不長，2009年最高人民法院院長王勝俊要求“堅持能動司法，努力在推進(jìn)三項重點工作中作出新的成績”，至此能動司法在司法實務(wù)界被正式提出，其基本要求是發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展、維護(hù)社會和諧穩(wěn)定服務(wù)。為了能夠更為準(zhǔn)確的理解能動司法，我們就要首先把握司法能動性與被動性的關(guān)系。

　　司法的被動性一直被視為司法的本質(zhì)屬性之一，它要求：司法權(quán)自啟動開始的整個運動過程只能根據(jù)當(dāng)事人的申請進(jìn)行裁判，法官在裁判過程中要保持被動性、消極性、超然性，司法機關(guān)要設(shè)法使自己置身于一切提交其裁判的爭議和與適用法律無關(guān)的事務(wù)之外，而不能積極主動地介入、干預(yù)或參與這些爭議和事務(wù)。實踐也反復(fù)證明，沒有嚴(yán)格遵循司法的被動性，就沒有司法的中立。然而，司法能動性的發(fā)揮是法治發(fā)展的必然，適度的能動司法更有利于實現(xiàn)實質(zhì)的正義。法官要將“死”的法律條文適用于活生生的社會生活，就必須充分發(fā)揮主觀能動性，真正理解法律的精神實質(zhì)，找準(zhǔn)法與理的一致點，法與情的結(jié)合點，法與社會生活的融合點。司法的能動性是對司法的實體運用而言的，在法官對于案件的辦理過程中給與一定的權(quán)限，使其能夠最大限度的去實現(xiàn)社會正義。因此，司法的被動性側(cè)重于司法程序上的正義，防止法官濫用司法權(quán)力，司法的能動性則更側(cè)重于實現(xiàn)實體上的正義，切實維護(hù)當(dāng)事人的利益。可以說，司法能動性與司法被動性并存而且統(tǒng)一于整個訴訟過程，必將推動經(jīng)濟社會的發(fā)展和法治文明的進(jìn)程。

　　(二)我國能動司法的特征

　　1.組織實施上具有系統(tǒng)性。我國對能動司法的實施具有高度的統(tǒng)一性，各級法院都有系統(tǒng)的對能動司法進(jìn)行了實施，并且自上而下的進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)。我國能動司法的實施并不是單純的去依賴于個別法官的自由選擇，而是系統(tǒng)的實行，可以避免在實施能動司法中出現(xiàn)混亂結(jié)果。

　　2.能動司法以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、徹底解決矛盾糾紛、維護(hù)和促進(jìn)社會和諧為目的。我國人民法院的工作主題是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、徹底解決廣大群眾的矛盾糾紛，而能動司法的提出就是給予司法一定的能動性，更好的服務(wù)于人民。所以能動司法的首要目的就是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、徹底解決矛盾糾紛。其次，在解決了群眾矛盾糾紛的同時，也消除了社會發(fā)展的不穩(wěn)定因子，為社會發(fā)展?fàn)I造和諧環(huán)境，所以能動司法的最終目的是促進(jìn)社會和諧發(fā)展。

　　3.價值取向上的確定性。我國的能動司法是建設(shè)社會主義法治國家的一個組成部分，必須以黨和國家的政策為基本的價值取向，以憲法和法律為依據(jù)，堅持在法定權(quán)限和職責(zé)范圍內(nèi)的積極探索和實踐，否則就是破壞法治，因此要杜絕能動司法的隨意化。

　　把能動司法理念具體應(yīng)用于法院的執(zhí)行工作中，我們可以稱之為能動執(zhí)行，其實質(zhì)是人民法院在執(zhí)行工作中積極有為、主動執(zhí)行，采取靈活、高效的執(zhí)行措施，切實保障法院已然生效的裁判文書所確定的權(quán)利得以及時有效的實現(xiàn)。

　　二、我國實行能動執(zhí)行的理由

　　目前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期和矛盾多發(fā)期，社會發(fā)展瞬息萬變，而法律的制定具有滯后性和局限性，無法緊跟時展的步伐，尤其法院執(zhí)行工作是在開放的環(huán)境下進(jìn)行，這就要求法官在執(zhí)行過程中能夠因地因時制宜，充分發(fā)揮主觀能動性，做到能動執(zhí)行。我國為什么要實行能動執(zhí)行總結(jié)起來有以下幾點：

　　1.執(zhí)行權(quán)本身既具有主動性。民事執(zhí)行權(quán)作為國家權(quán)力的一種形式，對其如何界定，學(xué)界一直存在爭議，主要有三種觀點：一是司法權(quán)說。即認(rèn)為民事執(zhí)行行為是由國家司法機關(guān)來實施的強制行為，因此民事執(zhí)行權(quán)是司法權(quán)。二是行政權(quán)說。該說認(rèn)為民事執(zhí)行行為不是為了解決當(dāng)事人之間的糾紛，而是為了使生效的裁判文書確定的內(nèi)容得以實現(xiàn)，以維護(hù)司法裁判的權(quán)威性。執(zhí)行權(quán)具有主動性、非審判性，追求及時、有效、連續(xù)。與以中立性、被動性、裁判性為特點的司法權(quán)有根本區(qū)別，因此執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)。三是折衷說。認(rèn)為執(zhí)行權(quán)既具有行政權(quán)屬性，又具有司法權(quán)屬性。理由是民事執(zhí)行中包含了兩種性質(zhì)的行為——執(zhí)行行為和執(zhí)行救濟行為。前者是執(zhí)行機關(guān)所采取的查封、扣押、凍結(jié)、拘留等強制執(zhí)行措施，具有主動性、非中立性、非平等性等行政權(quán)的性質(zhì)。后者是指執(zhí)行程序的爭議，如執(zhí)行異議的審查，同樣具有被動性、中立性、平等性等司法權(quán)的性質(zhì)。也就是說執(zhí)行行為具有行政權(quán)屬性，而執(zhí)行救濟行為具有司法權(quán)屬性。

　　筆者贊成第三種觀點，折衷說從理論上正確區(qū)分了執(zhí)行行為和執(zhí)行救濟行為的不同性質(zhì)，在制度上更好的優(yōu)化審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)的設(shè)置，即審判職能由審判機構(gòu)來實施，執(zhí)行職能由執(zhí)行機構(gòu)來實施。從實踐來看，執(zhí)行過程中的“調(diào)查被執(zhí)行人的財產(chǎn)、送達(dá)有關(guān)法律文書、指令協(xié)助執(zhí)行單位進(jìn)行協(xié)助執(zhí)行、公告、督促被執(zhí)行人履行義務(wù)等等，這些工作所體現(xiàn)的職權(quán)不是司法權(quán)，而是行政權(quán)”。國外執(zhí)行機構(gòu)的設(shè)置和實踐也支持了這一觀點，如依據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦執(zhí)行程序法》的規(guī)定，俄羅斯聯(lián)邦司法警察和俄羅斯聯(lián)邦各主體司法局的司法警察負(fù)責(zé)強制執(zhí)行法院裁判和俄羅斯聯(lián)邦其他機關(guān)的裁決，司法警察歸俄羅斯聯(lián)邦司法部序列。美國的執(zhí)行工作由地方或聯(lián)邦執(zhí)行官來完成。聯(lián)邦司法部內(nèi)設(shè)聯(lián)邦執(zhí)行官署，聯(lián)邦執(zhí)行官署的最高領(lǐng)導(dǎo)為執(zhí)行法官總監(jiān)，由總統(tǒng)根據(jù)參議院意見任命。地方執(zhí)行官由公眾選舉產(chǎn)生。可見，執(zhí)行權(quán)也是行政權(quán)。

　　綜上所述，對于民事強制執(zhí)行程序中的執(zhí)行行為，可以認(rèn)定其具有行政權(quán)的屬性，應(yīng)該具有一定的主動性。

　　2.能動執(zhí)行是“司法為民”的內(nèi)在要求。我國的法院是人民的法院，“司法為民”是法院各項工作的宗旨。這就決定了人民法院在執(zhí)行過程中，必須切實為維護(hù)人民群眾的利益出發(fā)，保護(hù)好他們的切身權(quán)益。我國的法治建設(shè)才進(jìn)行了短短的幾十年，相對于國外幾百年的發(fā)展歷史，還處于起步階段，人民的法制觀念和法律素養(yǎng)還遠(yuǎn)沒有真正的形成。很多當(dāng)事人在收到裁判文書后，不知道如何有效實現(xiàn)裁判文書上確定的權(quán)利，對申請執(zhí)行及法院的執(zhí)行措施根本不了解，遺漏被執(zhí)行人、遺忘申請執(zhí)行的時間等情況時有發(fā)生，導(dǎo)致執(zhí)行效率低下。在中國當(dāng)下的法治語境中，如果拘泥于司法的被動性，而忽略司法的能動性，勢必使當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到及時有效的保護(hù)。因此，我國司法機關(guān)在執(zhí)行程序中不具有超然中立的被動地位，執(zhí)行措施的實施，執(zhí)行程序的啟動、運行、推進(jìn)、矯正等都天然的具有職權(quán)干預(yù)、積極主動的色彩。

　　3.能動執(zhí)行有利于破解“執(zhí)行難”。“執(zhí)行難”是指當(dāng)事人有履行能力，由于各種原因而得不到執(zhí)行的情形，所謂的“執(zhí)行難”主要有“四難”，即被執(zhí)行財產(chǎn)難尋，應(yīng)執(zhí)行財產(chǎn)難動，被執(zhí)行人難找，協(xié)助執(zhí)行人難求。盡管造成執(zhí)行難的原因錯綜復(fù)雜，甚至根本的原因是誠信體系不完善等外部因素，但是，社會各界更加關(guān)注人民法院自身的態(tài)度和作為。當(dāng)前通過能動執(zhí)行來完善執(zhí)行制度，加大執(zhí)行力度，不失為破解“執(zhí)行難”的有效途徑之一。能動執(zhí)行要求法院積極主動的去調(diào)查財產(chǎn)線索，有利于緩解執(zhí)行財產(chǎn)難尋的難題。實踐中，有人根據(jù)民訴法“誰主張誰舉證”的原則，要求申請人提供可供執(zhí)行的財產(chǎn)線索，這“在理性上，可能是受審判方式改革的影響，將強化當(dāng)事人舉證責(zé)任的經(jīng)驗移植到執(zhí)行工作中，也可能是訴訟模式由職權(quán)主義向?qū)�抗主義靠攏之趨勢在執(zhí)行領(lǐng)域的反映。”如前所述，執(zhí)行權(quán)具有一定的行政權(quán)屬性，執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)當(dāng)主動積極的實施執(zhí)行行為，而不是被動的等待申請人舉報財產(chǎn)線索。同時，對有履行能力而拒不履行的被執(zhí)行人采取在媒體上曝光、在征信系統(tǒng)上錄入欠債信息、限制其出境、直至追究其刑事責(zé)任等措施。對有協(xié)助義務(wù)的單位及其主要負(fù)責(zé)人，法院應(yīng)主動向紀(jì)委、監(jiān)察等部門通報，情節(jié)嚴(yán)重的采取罰款、拘留等措施。這些措施在一定程度上能夠化解“執(zhí)行難”的局面。

　　我國的能動執(zhí)行是指人民法院以能動司法理念為指導(dǎo)，充分發(fā)揮主觀能動性，積極行使職權(quán)，主動考慮執(zhí)行要求，主動推進(jìn)執(zhí)行進(jìn)程，快速兌現(xiàn)債權(quán)，全力化解矛盾，實現(xiàn)案結(jié)事了。它應(yīng)該是覆蓋立案、審判、執(zhí)行全過程的系統(tǒng)工程。

　　(一)能動執(zhí)行在立案階段的體現(xiàn)運用

　　我國民訴法第212條規(guī)定“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行”。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第19條規(guī)定，可由審判員移送執(zhí)行的生效法律文書具體包括以下三種：(1)發(fā)生法律效力且具有給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費內(nèi)容的法律文書;(2)民事制裁決定書;(3)刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書。從法理上分析，當(dāng)事人有權(quán)自行處分自己的私權(quán)，對于是否申請強制執(zhí)行，理應(yīng)由當(dāng)事人來決定。因此，民事執(zhí)行程序的啟動，原則上應(yīng)以當(dāng)事人的申請為前提。但完全依當(dāng)事人申請啟動執(zhí)行程序，并不利于從立案審理執(zhí)行全過程協(xié)調(diào)考慮執(zhí)行效果，也不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，存在制度上的缺陷。為此，應(yīng)該允許法院在事先征得當(dāng)事人同意的前提下，由審判人員直接移送立案部門立案執(zhí)行，免除債權(quán)人申請執(zhí)行的手續(xù)。廣州從化法院在這方面做出了有益的嘗試，具體方法是：在立案時，向當(dāng)事人送達(dá)《主動執(zhí)行告知書》和《主動啟動執(zhí)行程序確認(rèn)書》，說明主動啟動執(zhí)行程序的情況，并征詢當(dāng)事人意見，如同意法院主動啟動執(zhí)行程序的，在確認(rèn)書上簽字，裁判文書生效后，當(dāng)事人無需申請執(zhí)行，由審判人員直接移送立案部門立案執(zhí)行。

　　(二)能動執(zhí)行在審理階段的體現(xiàn)運用

　　民事訴訟程序中的審判程序和執(zhí)行程序看似兩個具有相對獨立性的程序，審判程序的任務(wù)是查清事實真相，正確使用法律，通過裁判文書的形式明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，執(zhí)行程序的任務(wù)則是督促義務(wù)人切實履行裁判文書確定的義務(wù)，以保障權(quán)利人的合法權(quán)益。但是當(dāng)事人通過訴訟并不僅是為了得到一紙公正的判決，他們更在意的是自身權(quán)益是否得到有效實現(xiàn)。因此，審判部門從一開始就應(yīng)考慮執(zhí)行可能，做到能動司法。具體體現(xiàn)為：(1)堅持調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合。能夠調(diào)解的案件，盡量調(diào)解結(jié)案。能夠當(dāng)場兌現(xiàn)的盡量做到當(dāng)場兌現(xiàn)。同時，在調(diào)解書中寫明督促履行的條款，如在分期履行的調(diào)解方案中，寫明“如有任何一期逾期的，可對剩余未到期案款一次性申請執(zhí)行”。從源頭上減少進(jìn)入執(zhí)行程序的案件，以緩解目前我國法院普遍存在的案多人少的矛盾。(2)積極引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行訴前、訴訟中的財產(chǎn)保全。從執(zhí)行實踐來看，采取了財產(chǎn)保全措施的案件較未采取財產(chǎn)保全的案件有效執(zhí)結(jié)率明顯要高很多。而且采取財產(chǎn)保全措施后，往往能促成義務(wù)人自動履行案款。(3)制作裁判文書時，應(yīng)考慮內(nèi)容的可執(zhí)行性。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)由于案件審理法官沒有辦理執(zhí)行案件的工作經(jīng)驗，導(dǎo)致裁判內(nèi)容表達(dá)不清，存在歧義，或無法實際操作的情況。

　　(三)能動執(zhí)行在執(zhí)行階段的體現(xiàn)運用

　　1.主動進(jìn)行財產(chǎn)調(diào)查。法院對被執(zhí)行人財產(chǎn)的調(diào)查，不應(yīng)局限于申請人舉報的財產(chǎn)線索，還應(yīng)當(dāng)依職權(quán)積極主動的對被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況進(jìn)行調(diào)查。通過查詢銀行、房管、車管、工商等，對被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況進(jìn)行全面的摸底。

　　2.主動采取限制、處置、懲戒措施。對已查實的被執(zhí)行人財產(chǎn)，及時采取查封、扣押、凍結(jié)等控制措施，及時主動的對被執(zhí)行人的財產(chǎn)進(jìn)行拍賣、變賣、抵債等，以盡快實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。對有能力履行而拒不履行的被執(zhí)行人，主動采取電視臺曝光、欠債信息錄入征信系統(tǒng)、限制出境、限制高消費、拘留等執(zhí)行措施，對構(gòu)成犯罪的主動移送公安機關(guān)。形成強大的執(zhí)行威懾力、公信力。

　　3.對弱勢群體加強司法救助工作。執(zhí)行過程中會碰到被執(zhí)行人確實無財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況，為體現(xiàn)司法為民的執(zhí)行宗旨，結(jié)合執(zhí)行工作的現(xiàn)實需要，設(shè)立執(zhí)行救助專項基金，對因交通事故、人身損害、刑事附帶民事以及家庭贍、扶、撫養(yǎng)等金錢給付案件造成生活困難的弱勢群體進(jìn)行及時、準(zhǔn)確的司法救助，可以有效緩解因執(zhí)行不能而使申請人生活陷入困境，促進(jìn)社會和諧有序發(fā)展。

　　(四)能動執(zhí)行在執(zhí)行程序終結(jié)后的體現(xiàn)運用

　　對于確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的案件，我國司法實踐中設(shè)置了本次執(zhí)行程序終結(jié)的退出機制。這里所說的終結(jié)只是執(zhí)行程序上的暫時終結(jié)，并非實體權(quán)利的喪失。如發(fā)現(xiàn)新的財產(chǎn)線索或出現(xiàn)可供執(zhí)行的財產(chǎn)，仍然可以恢復(fù)執(zhí)行。為切實保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)司法的權(quán)威和公信力，即使案件已經(jīng)程序終結(jié)，執(zhí)行機關(guān)也應(yīng)該隨時關(guān)注被執(zhí)行人履行能力的變化，主動尋找財產(chǎn)線索。如筆者所在法院的執(zhí)行機關(guān)，了解到轄區(qū)內(nèi)有村集體在分配土地征用補償款，既主動向村集體組織發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，對為該村集體成員的被執(zhí)行人的補償款予以扣劃，使一批多年無法執(zhí)行的案件得以有效執(zhí)行，獲得當(dāng)事人的贊許。

　　四、能動執(zhí)行的制度完善

　　(一)積極推動能動執(zhí)行的立法工作，使能動執(zhí)行有法可依

　　對于在能動執(zhí)行的探索過程中已經(jīng)取得的積極成果，有必要通過立法的方式予以鞏固，并加以推廣，以形成有中國特色的能動執(zhí)行法律體系。對能動執(zhí)行過程中遇到的根本、疑難、普遍性的問題，應(yīng)該確立統(tǒng)一的價值取向，出臺相應(yīng)的司法解釋。比如可對能動執(zhí)行的原則、主動啟動執(zhí)行的程序、主動推進(jìn)執(zhí)行的程序等方面進(jìn)行立法。加強能動執(zhí)行方面的立法，可以有效的防止各地法院在具體的實施過程中出現(xiàn)各自為政或隨意化的情形，使能動執(zhí)行有法可依，從而最大限度的發(fā)揮其作用。

　　(二)建立健全能動執(zhí)行的配套制度，推進(jìn)執(zhí)行制度改革

　　首先，要重點加快財產(chǎn)查控系統(tǒng)的建設(shè)，成立執(zhí)行指揮中心，由專門的財產(chǎn)調(diào)查小組對被執(zhí)行人的財產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一查詢、統(tǒng)一查封、統(tǒng)一凍結(jié)。其次，完善能動執(zhí)行的案件流程管理，形成立案、執(zhí)行措施運用、評估拍賣變賣、執(zhí)行款物發(fā)放、執(zhí)行結(jié)案等方面的制度，建立一個對能動執(zhí)行方方面面全覆蓋的制度體系。再次，加強廉政制度建設(shè)，推行陽光執(zhí)行，執(zhí)行案件信息和進(jìn)展情況接受當(dāng)事人查詢，讓能動執(zhí)行的各個環(huán)節(jié)置于當(dāng)事人和人民群眾的監(jiān)督之下。

　　(三)加強執(zhí)行隊伍建設(shè)，保障能動執(zhí)行順利開展

　　能動執(zhí)行的實施者是人民法院執(zhí)行機關(guān)，而踐行者則是每一位工作人員。能動司法能否在法院的執(zhí)行工作中得以順利開展，取得良好的法律效果和社會效果，關(guān)鍵就要看從事執(zhí)行工作的隊伍是否是一支作風(fēng)優(yōu)良、紀(jì)律嚴(yán)明、執(zhí)法公正的隊伍。只有在工作中認(rèn)真負(fù)責(zé)，嚴(yán)于律己，積極有為，并且對于出現(xiàn)的問題能夠去深入的了解，找到問題的根源繼而提出合理的解決措施，才能取信于民，提升司法的權(quán)威性和公信力。

　　五、結(jié)語

　　如前所述，法院在執(zhí)行過程中的能動司法目前已經(jīng)進(jìn)行了一些有益的探索，并且取得了一定的成果。但是我們絕不能過度依賴和夸大司法的能動性，而去否定作為司法本質(zhì)屬性的司法的被動性。否則所謂的司法能動只會淪為盲動和亂動，無益于法治國家的建設(shè)。因此，能動司法應(yīng)該以司法的被動作為基礎(chǔ)，必須嚴(yán)格遵循司法規(guī)律，不能超越法定權(quán)限和職責(zé)，更不能脫離憲法和法律的規(guī)范。法院應(yīng)通過在執(zhí)行過程中適度的去發(fā)揮司法能動性，促進(jìn)案件的有效執(zhí)結(jié)，切實保護(hù)人民群眾的合法權(quán)益，積極主動為大局服務(wù)、為人民司法，以維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定。